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陶鈞:侵害知識產權賠償制度的理性反思與路徑探索
來源:知產力 作者:陶鈞 更新于:2020/4/7 10:10:13 閱讀:

知識產權基于客體的無形性,其自身價值的評估存在較大的不確定性,增加了在侵權糾紛中損害賠償數額計算的難度。如何理性、科學的設計出完備的侵害知識產權賠償制度,一直以來困擾著理論與實踐界。本文將從目前司法實踐中納入“知識產權”審判的廣義“權利”的調整對象為切入點,從不同“權利”類型自身特點出發,分析其反映出的“市場價值”,結合侵害知識產權民事救濟的“范式”,探討知識產權制度保護的實質,而后基于司法裁判中的典型案例,找尋“損害賠償”制度的完善路徑。以求能有助于該問題的研究與解決。

關鍵詞: 市場價值 權利客體 損害賠償 創新 填平

本文來源于《中國專利與商標》2020年第1期

文 | 陶鈞 北京市高級人民法院知識產權庭法官

一、知識產權的“權利”類型化與“市場價值”的協調

目前,按照人民法院內設的各審判庭審的分工,涉及專利、商標、著作權、不正當競爭、反壟斷、植物新品種等糾紛均歸入知識產權審判庭進行審理,雖然其中例如不正當競爭糾紛、反壟斷糾紛等均是針對特定行為予以的規制,但是在規制違法行為過程中對被損害主體利益保護的“反射利益”亦可以納入廣義的“權益”范疇之內。因此,在對知識產權的“權利”通過類型化進行“市場價值”研究時,亦將上述的“反射利益”作為研究對象。

“一個只注重于個別問題之科學,不可能發現存在于問題之更大更廣的關聯,進一步發現蘊藏其間之原理原則”[2]。在探討知識產權損害賠償制度時,由于專利、商標、著作權等權利類型內在制度的迥異性,若僅單一對特定對象進行分析,顯然并不能全面反映知識產權在不同權利類型中所呈現“市場價值”的差異,因此有必要選取專利、商標、著作權及不正當競爭中的“反射利益”與“市場價值”進行逐一分析,避免遺漏個體特性導致論證結論的偏差。

(一)專利權所反映“市場價值”的考量

專利制度是通過“公開換取保護”,其是發明人對自然科學思考后所凝結的思想結晶,因此在保護的過程中應當合理劃分現有技術方案與創新技術方案之間的界限,給予發明人與其技術貢獻程度相當的保護藩籬。在專利保護制度中,雖然鼓勵創新、保護創新,但是其實質是希望通過創新提升社會的生產效率,實現科技的進步,因此專利發明應當“落地”,避免其“束之高閣”,成為阻礙科學技術進步與應用的“絆腳石”。在具體考慮專利權反映的市場價值時,具體可以從以下三個方面進行考量:

1、專利權的保護客體。按照我國現行的專利法,其保護客體分為發明、實用新型和外觀設計,顯然在對自然科學的應用與推進上,三者所負載的技術貢獻程度具有較大差異。因此在對發明、實用新型和外觀設計專利進行市場價值分析與評估時,應當將三者內在的智力創造的貢獻進行區分,不宜通過設置“最低限額”的形式給予三者“平起平坐”的對等認定。

2、專利權的應用階段。一項專利從其誕生之時到實現產能效應之日,必然要經歷準備實施、實際應用、專利權期限臨近終止等階段,而且并非所有的授權專利均能夠實際投入生產應用,還需要進行實際投產的客觀論證。因此,在評估一項專利的市場價值時,顯然其與市場應用轉化的“遠近”將會直接影響具體的評價。為了鼓勵專利充分發揮推進產業發展與科技進步源動力的作用,應當針對不同應用階段進行差異化的認定,進而促進專利與產業的有效銜接與轉化。

3、專利權的救濟主體。在侵害專利權民事糾紛中,從法律上允許權利人、獨占被許可人、排他被許可人等作為原告單獨提起訴訟,但是從“市場”的視角出發,原告大體可以分為研發者、應用者和商業運營者,不同“市場主體”就侵害專利權對其造成的損害在經濟定量上并不必然“完全相同”!皬闹R產權制度中獲益最多的主體并不是創造者,而是智力成果的市場交易者”[3],通過專利獲取最大商業利益的主體往往是距離市場最近的行為者,因為其最知悉市場的動向。因此,在對專利權進行“市場價值”評估時,就“原告”受到的損失而言,需要對不同“市場主體”進行精細化的分析與判斷。

在西電捷通公司訴索尼中國公司侵害發明專利權糾紛案中[4],法院認定索尼中國公司在涉案手機的生產制造、出廠檢測等過程中遵循了《質量管理體系要求》標準,進行了侵犯涉案專利權的WAPI功能測試,進而參照了西電捷通公司的涉案專利許可使用費等確定了賠償數額。

(2017)京民終454號

在上述案例中,法院所確定的損害賠償數額就是對涉案專利“市場價值”的直接體現,因為西電捷通公司所主張涉案專利已經實際被投入使用,并且已經轉化為產業生產,故而在賠償數額的計算上也體現了其相應的市場價值。

(二)商標權所反映“市場價值”的考量

商標法所要保護的客體是因“標志+商品”的結合,確實任意要素都難以謂之為“商標”,特別是中國目前對惡意搶注、囤積商標等行為加大了打擊力度,因此在商標權的保護中就更加突出其實際的應用與市場的現狀。關于商標權所反映“市場價值”的判斷,可以從三個方面進行考量:

1、商標的類型。商標法第三條將商標分為商品商標、服務商標、集體商標和證明商標,并且該條第二款、第三款分別對集體商標和證明商標進行了含義解釋,可見上述四類商標內在的功能并不完全相同。因此,在對上述四類商標進行市場價值認定時,應當考量不同類型商標在商品上所發揮的作用與消費者選購之間的聯系程度。一般而言,商標對于消費者選購商品的影響越大,其市場價值亦為越大;反之異然。

2、商標的知名度。既然商標的注冊是為了實際的生產經營所需,則其所承載的商業信譽、商品聲譽亦會因為知名度的高低有所區別,當商標所承載商譽約高時,其對消費者選購的影響也就越大,保護范圍也隨之擴大,這也是“馳名商標”保護制度存在的基礎。因此,在對商標的市場價值進行判斷時,必然會因其知名度的高低有所區別。

3、商標權的救濟主體。該問題的分析與前述專利權具有相同性,“知識產權制度的影響,不是針對智力成果的產生,而是針對智力成果的利益的分配”[5],而利益的分配方式與比例,顯然就是對“市場價值”的分割與確認。簡言之,既然鼓勵商標使用是目前商標法的發展方向,那么在對“市場價值”評估時就更應該體現價值觀的取舍。

在蘇國榮、蘇氏榮華公司訴香港榮華公司侵害商標權糾紛案中[6],二審法院認定,考慮到第533357號“榮華及圖”商標在申請注冊后長期未實際使用,以及蘇國榮與蘇氏榮華公司在受讓第533357號“榮華及圖”商標后相當長的一段時期內仍使用與香港榮華公司與東莞榮華公司的“榮華”標識相近的商標而不是第533357號“榮華及圖”商標的事實,最終認定原審法院確定的賠償數額過高,依法予以了調整。

(2013)高民終字第4324號

上述案例在計算損害賠償時,突出了對涉案商標是否實際投入到市場運營中的考量,商標在獲得注冊取得專用權后,亦會因為其是否實際運用在權利救濟中表現出“差異化”的現象。

(三)著作權所反映“市場價值”的考量

著作權法鼓勵作品的創作與傳播,作品具有獨創性是獲得著作權保護的前提,因此在考量該類型的“市場價值”時獨創性與傳播程度是不容忽視的二個要素,具體而言可以從以下三個方面進行考量:

1、作品類型。著作權法第三條和著作權法實施條例第四條均通過列舉式對作品類型進行了規定,雖然均為著作權法保護的對象,但是不同類型的作品作者所付出的獨創性勞動會存在客觀的差異性。雖然作品本身并無“高低”之分,但是其所蘊含的獨創性勞動,以及所代表的“市場價值”必然會存在客觀上的差異,在具體認定時應當予以考量。

2、權利權項。著作權法第十條明確規定了著作權的具體權項,大體可以區分為人身權和財產權。若被訴侵權行為對具體權項造成侵害時,應當結合該權項所反映的市場價值的實現方式、可行性以及造成后果加以分析,進而對不同權項損失數額予以認定。

3、權利轉化。在一定程度上,著作權有別于專利權和商標權,作品的完成并不一定直接指向商業的應運,可以是為了個人興趣愛好以及自我欣賞而從事。在對具體作品市場價值的考量時,可能會因該作品初始目的的差異性,造成具體判斷方式的差異性,在此值得注意。

在騰訊公司訴優朋普樂公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中[7],法院認定,優朋普樂公司明知涉案電視劇《錦繡未央》正值衛視熱播和社會關注高的時期,且有國家版權局重點預警的情況下,未經權利人和騰訊公司許可擅自通過其經營的“朋友影視”專區網站上傳該劇供互聯網電視用戶點播收看,侵權行為持續時間較長且范圍廣,主觀惡意明顯,行為性質嚴重,其侵權行為也為互聯網電視行業健康發展帶來消極影響。綜合涉案因素,酌情確定騰訊公司經濟損失人民幣1000萬元。

(2017)京0102民初29424號

本案中,就是在考慮作品本身的前期投入成本、轉化的社會效益以及涉案侵害的具體權項對涉案作品商業價值實現的影響等諸多因素,最終確定的賠償數額。

(四)“反射利益”所反映“市場價值”的考量

在對市場競爭秩序進行保障的過程中,通過對特定違法競爭行為的規制,會對被侵害主體的利益予以救濟,所“反射利益”市場價值的考量,亦是需要進行分析與判斷的,在此仍可以從以下三方面進行考量:

1、不正當競爭行為的類型。反不正當競爭法在第二章中明確規定了七種具體不正當競爭行為,在法與生俱來的“滯后性”與“不周延性”特點之下,司法審判在具體不正當競爭行為之外,通過對“一般條款”的適用,有效彌補了規制現實不正當競爭行為的空白。然而,在對具體不正當競爭行為與“一般條款”規制的不正當競爭行為市場價值進行判斷時,需要結合新型不正當競爭行為自身的特點和所在行業的屬性,對“市場價值”進行合理評估,避免保護方式與保護力度的偏差。

2、不正當競爭行為損害的直接性。因為反不正當競爭法具有“公益性”的特點,并非所有不正當競爭行為造成的損害均指向特定、唯一經營者,例如虛假宣傳的行為所造成的損失或者獲利,并不必然全部指向原告,此時關于損害賠償的計算就需要對“因果關系”進行分析、論證,從而客觀對其“市場價值”予以評估。

3、交易機會與競爭優勢的“增減”。競爭就是對消費市場份額的爭奪,無論是新穎領域的“用戶競爭”,還是成熟領域的“存量競爭”,均是對市場份額的重新分割。特別是被訴不正當競爭行為對潛在市場份額的影響亦應當予以考慮,特別是在網絡經濟的背景下,消費者轉化成本的支出有時可以忽略不計,此時違法行為持續的后續影響不容忽視,對其“市場價值”的分析既要考慮“既有”的,亦要考慮“預期”的。

在蘇州金螳螂公司訴北京金螳螂公司不正當競爭糾紛案中[8],法院認定既然蘇州金螳螂公司認可其未發現北京金螳螂公司在實際經營活動存在利用被訴企業名稱誤導相關公眾、混淆服務來源的情況,且僅對北京金螳螂公司的企業名稱注冊行為主張構成不正當競爭,故蘇州金螳螂公司主張賠償損失的事實基礎并不存在,不應予以支持。

(2017)京73民終1078號

上述案例中,因對違法不正當競爭行為所“反射利益”即交易機會或競爭優勢并未造成既有的或預期的損害,故并不產生“市場價值”的影響,其損害賠償的請求亦無具體的依據。

知識產權損害賠償的計算與市場價值的無縫契合,才能達到對權利人“最佳”的保護,以及防止對社會公眾的“不當損害”,平衡點的尋找需要通過類型化的區分,作出精細且科學的分析。通過對專利權、商標權、著作權、“反射利益”所反映“市場價值”分析因素的考量,可以提供更加微觀的分析視角對該問題進行認知,亦可為下文侵害知識產權賠償制度路徑的設計提供更加開拓的思路。

二、侵害知識產權民事救濟的“價值分析”與“范式確定”

損害賠償制度的完備是在完善知識產權民事救濟制度中不可或缺的重要組成部分,為了避免在設計路徑方向上的偏差,對侵害知識產權民事救濟的方式需要在整體上有所認知與掌握。下文將從侵害知識產權民事救濟方式確立的“價值分析”和“范式確定”二方面進行闡釋。

(一)侵害知識產權民事救濟方式確立的“價值分析”

1、法的積極作用對賠償制度的影響

侵害知識產權的行為屬于侵權行為的下位概念,二者屬于特別與一般的關系,因此在知識產權單行法并無特別規定的情形下,應當適用侵權責任法予以認定。對此問題,可以通過全國人大法制工作委員會關于損害賠償規則的論述中予以映證,“侵害知識產權的財產權利與侵害一般財產的損害賠償原則并無二致…知識產權侵權行為應當首先使用這些單行法的規定”[9]。

基于上述分析,侵權責任法第十五條所規定的停止侵害、排除妨礙、賠償損失、消除影響、恢復名譽等侵權責任的承擔方式亦可適用于侵害知識產權的民事糾紛中。法律通過明確規定責任方式,一方面是對違法行為給予相應的制裁,實現對于受害者的“救濟”,給予事后的保護;另一方面,懲罰永遠只是手段不是目的,法律是希望通過“威懾”的作用,實現預防、減低違法行為的出現,這才是法律責任規定本身的“積極”意義。由此引申,在對侵害知識產權賠償制度路徑進行設計時,可以更多將法律自身的“積極”意義得以體現,在一定的“威懾”作用之下減少侵權行為的發生數量。

2、法的發展方向對賠償制度的影響

縱觀知識產權單行法的制訂、修訂以及發展的態勢,大體上有三個趨勢的發展變化:第一,從權利保護向兼顧權利人保護發展,知識產權保護制度的產生是避免“公地悲劇”的出現,但是知識產權具有天然的公共屬性,若一味強調權利的保護,在一定程度上反而會阻礙社會的進步,只有將智慧創造成果得以應用,才能實現社會整體效能的提升,因此從權利保護向兼顧權利人保護,便于通過不同的權利主體的實際意圖,在私權保護的絕對化界限上避免權利的濫用;第二,強調市場應用與促進生產力、品牌、文化傳播的發展,知識只有落地才能發揮其最大效能,人類歷史上諸多偉大的發明均是在與產業的結合后才煥發了其內在無窮的能量,因此提升智力成果的轉化成為推動社會進步、產業發展的關鍵;第三,體現利益平衡和公共利益的考量,在加強知識產權保護的同時,需要避免“保護過渡”即“反公地悲劇”的出現,市場上存在少數權利人通過惡意投訴與訴訟,影響其他經營主體生產運營的情況,為此當面對公共利益時,需要通過利益平衡機制,實現各方主體利益的最優配置。

在對賠償制度路徑進行探索時,可以結合法的宏觀發展變化趨勢,有針對性的對于具體制度進行取舍與權衡,從而保障與整體發展方向的一致性。

(二)侵害知識產權民事救濟“范式”的確定

基于侵權責任法第十五條的規定,對具體侵權責任承擔方式已經進行了明確規定。若具體到侵害知識產權民事救濟而言,所呈現的“范式”可以分為三大類型:

第一類停止侵權,包括了臨時禁令和永久禁令。具體而言臨時禁令可以從勝訴的可能性、權利效力的穩定性、損失是否無法彌補、未來執行可否實現、采取禁令前后的損害比較以及對公共利益的影響等方面進行考量。而永久禁令則需要關注公共利益在具體案件中排除停止侵權的適用要件,以及惡意訴訟的認定等問題。因篇幅有限,在此不再展開論述。

第二類損害賠償,包括了知識產權單行法所規定的權利人實際損失、侵權人所獲利益、許可費的倍數以及法定賠償等方式。在此值得關注的,既然侵權責任法作為一般法,在具體計算損害賠償時,應當遵照該法所確定的基本規則!皳p害賠償應堅持全部賠償原則、損益相抵規則和過失相抵規則。全部賠償又稱為全面賠償,是近代侵權責任法的一個基本賠償原則,其含義是加害人對其給受害人造成的損害,尤其是財產損害,應當全面和完全予以賠償。全部賠償是侵權責任法‘補償性’的基本要求!瓝p益相抵,亦稱損益同銷,是指若受害人在遭受損失的同時也得到利益的,應將其所得的利益從應得的賠償金額中扣除!^過失相抵,是指在侵權行為中,如果存在與有過失的情形,則按照過失比較和原因力比較,將損失賠償責任分擔給雙方當事人!盵10]“侵權損害賠償的目的在于盡可能恢復到被侵權人未遭受加害行為之前應有的狀態…實際上也體現了《民法通則》所確立的侵權損害賠償的‘填平’原則,即補償性賠償原則!盵11]

同時,知識產權賠償制度所確定的計算方式具有內在的經濟原理,并非憑空任意產生,“這幾種計算方法的內在邏輯在于,如果權利人因被侵權所受的損失易于計算,依據侵權損害賠償的填平原則,原則上要先選擇這種方式;在損失難以計算的情況下,可以將侵權人因侵權所獲利益視為權利人的損失;在上述兩種方法都難以確定的時候,基于侵權人不應比合法狀態下處境更優的原則,以該知識產權在正常許可狀態下可以同比計算的許可費為基礎,以該許可費的一倍以上作為被侵權人的損失;即使有上述三種方法,損失仍難以計算的,法定賠償就成為一種解決此種難題的最后一招,人民法院可以根據被侵害的知識產權權利類型、侵權行為的性質、持續時間、范圍、后果、侵權人的主觀狀態等因素,酌情確定適當的賠償額”。[12]在實際認定中除非有“必要且充分”的理由,否則應避免任意自創計算依據,打破法的“封閉性”規定。

第三類賠禮道歉、消除影響。此種責任承擔方式主要因侵權行為給人格權造成了損害,或者商譽造成了消極負面的影響,即使通過金錢的賠付,亦難以彌補時,方可適用。否則,在侵權知識產權糾紛中,若通過損害賠償已經足以彌補損失的情況下,此中的損失亦包含了權利人通過獲得的賠償修復聲譽的貨幣,則不宜再行適用消除影響。

在對民事救濟方式的“價值”取向發展和基本“范式”有了宏觀認知之后,侵害知識產權賠償制度的路徑設計將要進入具體的微觀探索之中,亦將結合司法審判中的典型案例所折射的法律思維進行歸納。

三、侵害知識產權賠償制度的路徑完善

法律制度路徑的完善主要解決“二點一程”的問題,即路源于何處、行往何方以及“源點與終點”中過程如何連接。目前,中國在知識產權賠償制度探索與完善的研究中,司法審判作出了諸多有益的嘗試與創新,為該問題的有效解決作出了指引。下面將從十個方面就侵害知識產權賠償制度的路徑完善提出意見:

(一)內在價值的取向和終極目標的實現

最高人民法院副院長陶凱元在第四次全國法院知識產權審判工作會議中明確提出,“堅持知識產權侵權賠償的市場價值導向,充分發揮社會組織、中介機構在知識產權價值評估中的作用,建立尊重知識產權、鼓勵創新運用的侵權損害賠償司法認定機制。合理運用證據規則、經濟分析方法等手段,努力實現侵權損害賠償與知識產權市場價值的協調性和相稱性,真正保障權利人恢復到無侵權行為時其應有的市場利益狀態”。

因此,通過上文對侵權責任法中損害賠償制度內在價值的分析,知識產權損害賠償的初始源點可以體現為“補償為主、懲罰為輔、鼓勵運用、提倡轉化”。既要強調損害賠償的補償性、填平的原則,又要對違法行為形成“威懾”,預防侵權行為的發生,同時基于市場價值的分析,鼓勵知識產權的實際落地,可以在司法保護中加大對實際應用的保護,體現其實際的市場價值。

同時,知識產權損害賠償的終極歸宿可以體現為“市場與產業價值的回歸”,即用市場的方法、市場的眼光、市場的評價對知識產權的價值進行判斷,通過法律的方法、運用市場的手段,使損害賠償的計算符合市場的預期,避免保護力度與知識產權市場價值的脫離。

(二)損害賠償計算的時間節點

知識產權的市場價值是動態性的變化過程,特別是隨著新技術、新科技、新產品的涌現,既有的知識產權市場價值可能處于浮動之中,而準確界定損害賠償計算的時間界定,則有益于賠償制度的完備。

《侵權責任法》第十九條規定,侵害他人財產的,財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算!盀榱吮苊馑痉▽嵺`中可能出現的規則運用上的不統一,本條明確了對財產損失的計算標準,規定以財產損失發生的時間點計算賠償價格,這個確定的時間點通常也就是侵權行為發生的時間!盵13]應用于侵害知識產權賠償制度之中,若被控侵權行為在起訴時已經停止的,則在計算損害賠償時應當以被控侵權行為發生時為時間節點;若被控侵權行為在起訴時仍然持續的,可以選取侵權行為發生時或者起訴時為時間節點,作為計算知識產權市場價值的依據。

(三)損害賠償計算方式的可選擇性

在美巢公司訴秀潔公司等侵害商標權糾紛中[14],二審法院認為,根據在案證據,美巢公司所提交的證明涉案商標知名度的證據中,均系其“墻錮”商標與“美巢”商標共同在商品上進行使用、宣傳,不宜將秀潔公司實施的被控侵權行為,具體會影響美巢公司相關商品銷量所產生的變化直接予以認定,但是客觀上秀潔公司已經侵害了涉案商標的專用權,并實際因侵權行為獲得了相關利益,故在無法確定美巢公司基于涉案被控侵權行為所產生的實際損失的基礎上,其要求按照秀潔公司因實施涉案被控侵權行為所獲得的利益確定賠償數額具有事實和法律依據。

(2017)京民終335號

雖然2013年修正的商標法第六十三條第一款中規定了侵害商標權時損害賠償計算應當具有一定順序,即“根據原商標法第五十六條的規定,侵犯商標專用權的賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。本次修改商標法時對侵犯商標專用權的賠償數額的確定方式及順序作了重新規定。確定侵犯商標專用權的賠償數額按法定順序有以下幾種方式:1、按照權利人因被侵權所受到的實際損失來確定。2、實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。3、權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。4、同時,這次修改商標法還引入了懲罰性賠償制度。5、賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。這里所說的合理開支,包括權利人所支付的用于制止侵權行為的交通費、調查費、鑒定費、適當的律師費及其他合理費用”[15]。

然而,從適當降低權利人舉證難度,以及加大對權利人的保護發展趨勢上,在原告選擇確定了損害賠償計算方式的情況下,只要其不存在故意消極舉證的情形,可以視為原告對前述賠償計算方式難以確定,接受其選擇的涉案計算方式。

(四)損害賠償計算方式中“直接因果”關系的確定

在李道之、班提公司訴卡思黛樂公司侵害商標權糾紛中[16],最高法院認為,賠償額的確定必須依據被訴侵權行為與損害結果或獲利之間是否具有直接的因果關系加以確定,銷售利潤并不等于侵權所得,兩者應作嚴格區分。在此基礎上,原審法院認為“法國公司與東海公司銷售被訴侵權產品所獲利潤,并非主要歸因于使用了涉案被訴侵權標識‘卡斯特’所致,應合理界定侵權行為對法國公司和東海公司獲利所占原因力比例,對賠償數額妥善做出認定和處理”并無不當。原審法院考慮到“本案所涉被訴侵權期間,正是國內紅酒消費日益興盛的時期,也是境外紅酒的搶灘期,法國紅酒本身的吸引力和對消費者的感召力及法國公司自有品牌的知名度等因素,對其獲利的貢獻應予以重點考量”,“根據現有證據難以確定法國公司、東海公司因侵權行為所獲取的非法利潤,也不能證明權利人因侵權行為所減少的銷售額”。

(2018)最高法民申2312號

最高法院在上述案例中,再次明確了在損害賠償計算中應當考慮違法行為與被控損失之間是否具有“直接因果”關系,若不存在前述關系,則不能依據損失或獲利進行計算,而應當適用法定賠償。同時,在侵害專利權糾紛中,因被控侵權產品本身可能使用了多個專利技術,因此在確定其賠償數額時,應當結合涉案專利的技術貢獻予以認定,作出符合專利技術貢獻的市場價值的判定。

(五)損害賠償計算方式不存在“排斥”適用

在侵害知識產權損害賠償糾紛中,往往存在侵權人針對同一權利實施了各自獨立的侵權行為,例如甲未經許可生產銷售乙注冊的A商標,甲分別生產后銷售給丙和丁,此時乙作為原告起訴甲時,是否可以就甲向丙和丁進行銷售的行為分別適用被告獲利和法定賠償進行計算,就存在一定的分歧。

一種觀點認為,基于同一主體對同一權利進行的侵害,雖然行為指向的對象(銷售對象丙和。┎煌,但是行為本身基于生產具有同一性,原告不能在一個訴訟中選擇二種損害賠償的計算方式。

本文觀點認為,雖然甲的行為從生產環節具有同一性,但是銷售行為亦具有獨立性,且均是完整的,從便于權利人維權的視角沒有拆分訴訟的必要,但是從訴的構成要件而言,甲分別向丙和丁的銷售行為具有獨立性,若乙作為原告能夠證明不同銷售行為的損失、獲利情況,應當允許在一個案件中適用不同的損害賠償計算方式進行確定,這也是符合市場價值的直接體現。

在國威公司、蔣國屏訴林芝公司、蘇寧公司侵害實用新型專利權糾紛中[17],最高法院在對賠償損失數額進行認定時,就林芝公司向廣東美的制冷設備有限公司、海信(浙江)空調有限公司采購部及TCL空調事業部采購部進行供貨的損害賠償計算適用法定賠償,而就林芝公司向海信(山東)空調有限公司銷售被訴侵權產品的損害賠償適用侵權人獲利進行計算。

(2018)最高法民再111號

上述案例再次確定了在侵害知識產權糾紛中,并不排斥針對不同獨立行為可以適用不同損害賠償的計算方式。

(六)損害賠償主張中舉證責任的合理分配與轉移

基于“誰主張誰舉證”的民事訴訟基本舉證規則,“賠償損失中的‘損失’原則上應當由受害人一方進行舉證和證明。受害人應當就損失之存在、損失的種類、范圍和程度承擔舉證責任!盵18]然而,司法實踐中,由于被告實際掌握著實施侵權行為的銷售記錄,在原告已經盡力舉證額情況下,被告持有相關證據而拒不出具的,可以通過舉證責任轉移的方式,由被告承擔消極、懈怠舉證的法律后果。

然而,原告所出示的證據往往皆為被告自身發布的宣傳廣告,基于目前我國的商業宣傳環境,其中的可信程度存在一定的折扣,而且亦出現過被告在一審訴訟中消極舉證,直至判決其承擔高額賠償時,被告在二審訴訟中大量補充證據,此時相關證據可否作為推翻一審法院認定損害賠償的依據,也存在一定的認知差異。

在騰訊深圳公司、騰訊北京公司訴微信食品公司、小小樹公司等侵害商標權糾紛中[19],二審法院認為,一審法院已經明確告知微信食品公司應當提交與本案相關的侵權資料,并且告知其拒不提交的法律后果,而微信食品公司在一審程序中對此拒不提交,應當承擔相應的法律后果。在微信食品公司并未說明其具有合理事由的情況下,即使在二審程序中提交了審計報告,對此亦不予以接受。當事人應當對于法律已經明確規定的舉證義務采取積極的方式履行,而不能故意怠于舉證,通過對不同審級程序采取差別對待方式,無視法律規定,由此所帶來的不利后果應當由該當事人自行承擔。

(2019)京民終332號

一般情況下,對市場經營主體對外宣傳所載明的企業自身情況不宜作為單一認定損害賠償的依據,但是在權利人已經盡力舉證,而侵權人無正當理由在人民法院責令其提交相關賬簿、材料而拒不提交的情況下,從減輕權利人舉證負擔、加大知識產權保護力度、營造誠信營商環境的視角出發,可以將涉案侵權人對外宣傳所載明的內容作為判斷侵權人因侵權行為獲利的參考,但應當避免在案證據證明內容之間相互沖突,以及違背邏輯推理和日常生活經驗法則。在確定本案微信食品公司及小小樹公司因實施涉案被控侵權行為所獲得的利益時,可以將開設餐廳的數量、相關服務行業的營業利潤、品牌數量、產品規模、被控侵權行為的持續時間、被控侵權行為的分布地域、微信食品公司及小小樹公司的經營規模、主觀意圖、侵權情節、涉案商標知名度等作為參考因素整體予以考量。

上述案例中,法院再次重申當事人應當依照商標法第六十三條第二款的規定,積極履行所承擔的舉證責任,不能通過規避審級的方式獲取不正當的訴訟利益,而且關于被告對外自身宣傳材料的判斷,應當基于邏輯推理和日常生活經驗法則進行判定,避免進行簡單的字面認知。

(七)損害賠償計算方式中“裁量性”賠償的應用

“如果允許侵權人所得利益可以大于被侵權人所受損失,則會導致非法侵害他人權益獲利被合法化的后果,這與《侵權責任法》的立法本意是相違背的。因此,人民法院在根據實際情況確定賠償數額時,計算損失和利益的方法和原則,應該是被侵權人所受損失等于或者大于侵權人所得利益,而不能相反。否則,只能會縱容侵權行為!盵20]在現實的司法審判中,存在基于邏輯推理和日常生活經驗常識,被告所獲得的利潤遠遠超出了法定賠償的上限,但是原告又不能通過直接證據予以證明,而被告亦消極舉證,在此情況下,從加大知識產權保護力度的宏觀視角出發,可以在充分對涉案證據進行分析認定的基礎上,超出法定賠償的上限對賠償數額進行認定。

然而,基于上文的分析,既然法律上采取了損害賠償計算方式的封閉性規定,在適用“裁量性”賠償時仍應當回歸到法律已經明確規定的方式之內進行論證,即被告獲利,而不宜再行“另辟蹊徑”。

(八)損害賠償計算中“懲罰性”賠償的適用

知識產權損害賠償中“懲罰性”賠償制度的設立,可以有效威懾侵權人,避免其重復侵權行為的出現,在具體適用過程中對其適用要件與懲罰性計算的基數均應當予以注意。

在迪爾公司、約翰迪爾中國公司訴約翰迪爾北京公司、約翰迪爾丹東公司等侵害商標權糾紛中[21],二審法院認為,關于約翰迪爾北京公司、約翰迪爾丹東公司及蘭西佳聯迪爾公司是否應當承擔懲罰性賠償,應當從以下幾方面予以認定:第一,2013年商標法第六十三條所確定的“懲罰性賠償”僅限于按照權利人的損失、侵權人的獲利、或參照商標許可使用費的倍數確定賠償數額時方可據此按照一倍以上三倍以下,即計算懲罰性賠償的基數范圍時不包括按照2013年商標法第六十三條第三款所規定的酌定賠償情形,以及不能將權利人為制止侵權行為所支付的合理開支納入到計算的基數范圍。第二,適用“懲罰性”賠償應當以被控侵權人“惡意侵犯商標專用權且情節嚴重”為要件,其中“惡意”應當僅限于“明知”即故意而為,雖然注冊商標經申請核準注冊后具有公示性,誠實信用的市場主體應當主動避讓,但是一般而言被控侵權人從事侵犯商標專用權的行為主觀上存在過錯,并不當然能夠認定為“故意”。同時,關于“情節嚴重”是指被控侵權人從事的侵犯商標專用權的行為從方式、范圍、所造成的影響等方面均對權利人產生了巨大的損失與消極影響;谏姘盖闆r,一審法院適用“懲罰性”賠償計算具體賠償數額并無不當。

(2017)京民終413號

上述案例中,明確了“懲罰性”賠償的適用基數應當以損失、獲利或者許可費為依據,而不應將法定賠償和合理支出納入其中;而且就適用要件而言,“故意”和“情節嚴重”從形式上應分別予以認定,但是在判斷中往往相互牽連,存在相互印證的情形。

(九)損害賠償計算中“合理支出”的認定

基于知識產權侵權案件的專業性以及知識產權的無形性,原告需要通過例如公證等方式固定侵權行為,以及委托專業的代理人參與訴訟,因此只要原告出示了實際支付合理費用或者存在合理費用支付的事實依據,且支付比例、數額并不存在明顯不合理的情況下,基于上文所確定的價值取向,可以予以全額支持。

在七天酒店公司訴七日賓館公司侵害商標權糾紛中[22],二審法院認為,一審法院首先確認了七天酒店公司所支出律師費5萬元、公證費6135元、差旅費8780.9元系為本案維權所支出,然后在此基礎上認定了其中4萬元屬于合理支出。雖然律師費數額用系由七天酒店公司與律師事務所協商確定,但綜合考慮七天酒店公司所處地區的經濟發展水平、本案案情的繁簡程度、代理人需要付出的勞動以及最終認定賠償數額,七天酒店公司所主張律師費數額應在合理范圍之內。同時,公證費與差旅費屬于本案維權的必然支出,且該費用的數額由案外第三方確定,亦與七天酒店公司所主張的賠償數額無關。因此,一審法院對于七天酒店公司所主張合理支出的酌減,缺乏事實或法律依據,應予糾正。

(2018)京73民終1號

(十)損害賠償計算方式中“獲利”一般以“營業利潤”為依據

基于會計法的規定,在侵害知識產權損害賠償被告獲利的計算中,存在銷售利潤、營業利潤和凈利潤等不同的記賬方式,由于不同計算方式之內所扣減的稅費項目具有一定差異,故而其最終確定數額亦存在不同。

在具體的損害賠償的“獲利”計算時,采取不同標準的“利潤”,所得出的最終數額可能會存在較大差異。對此問題,《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條第二款規定,專利法第六十五條規定的侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對于完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算。

“考慮到財務費用、管理費用一般在企業支出中占有相當大的比例,而正常情況下這些費用確實為被告的實際支出,因此應當將其從被告侵權所獲利潤中相應減掉,即按照營業利潤計算”[23]。通過上述司法解釋的規定,作為同為工業產權的專利與商標而言,在侵害商標權糾紛中就被告獲利的計算方式亦可適用“營業利潤”予以計算。

四、結語

“賠償低、舉證難、周期長”等問題一直困擾著從事知識產權的工作者,侵害知識產權賠償制度的完善是需要從理念、制度、規則、操作、維權等諸多方面綜合采取措施的工作。本文僅將司法審判中的經驗進行提煉與總結,更多的是對既有裁判規則中折射的法官智慧的梳理,以期能夠引發各界的共鳴,共同推進中國知識產權保護事業的發展。

[1] 陶鈞,中國政法大學民商經濟法學院經濟法專業2018級博士研究生(100088),北京市高院知識產權庭法官。本文觀點僅代表作者目前個人意見,不代表所在單位意見,特此聲明。

[2] 黃茂榮:《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第469頁。

[3] 李。骸墩撝R產權法的體系化》,北京大學出版社2006年版,第38頁。

[4] 北京市高級人民法院(2017)京民終454號民事判決。

[5]李。骸墩撝R產權法的體系化》,北京大學出版社2006年版,第63頁。

[6] 北京市高級人民法院(2013)高民終字第4324號民事判決。

[7] 北京市西城區人民法院(2017)京0102民初29424號民事判決。

[8] 北京知識產權法院(2017)京73民終1078號。

[9] 《中華人民共和國侵權責任法—條文說明、立法理由及相關規定》,全國人大常委會法制工作委員會民法室編,北京大學出版社2010年版,第71頁。

[10] 《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》,最高人民法院侵權責任法研究小組編著,人民法院出版社2017年版,第120頁。

[11] 《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》,最高人民法院侵權責任法研究小組編著,人民法院出版社2017年版,第148頁。

[12] 《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》,最高人民法院侵權責任法研究小組編著,人民法院出版社2017年版,第151頁。

[13] 《中華人民共和國侵權責任法—條文說明、立法理由及相關規定》,全國人大常委會法制工作委員會民法室編,北京大學出版社2010年版,第71頁。

[14] 北京市高級人民法院(2017)京民終335號民事判決。

[15] 郎勝主編:《中華人民共和國商標法釋義》,法律出版社2013年版,第122頁。

[16] 最高人民法院(2018)最高法民申2312號民事裁定。

[17] 最高人民法院(2018)最高法民再111號民事判決。

[18] 張新寶:《侵權責任構成要件研究》,法律出版社2007年版,第149頁。

[19] 北京市高級人民法院(2019)京民終332號民事判決。

[20] 《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》,最高人民法院侵權責任法研究小組編著,人民法院出版社2017年版,第159頁。

[21] 北京市高級人民法院(2017)京民終413號民事判決。

[22] 北京知識產權法院(2018)京73民終1號民事判決。

[23] 最高人民法院知識產權審判庭編:主編陶凱元,副主編宋曉明,《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用(最新增訂版)》,中國法制出版社2016年版,第81頁。

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