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物流地產投資重點法律問題解析
來源:新浪財經-自媒體綜合 作者:新浪財經-自媒體綜合 更新于:2020/4/22 11:35:55 閱讀:

新冠肺炎疫情對各國的基礎設施是一場嚴肅的考驗,對于物流行業也是一次真金淬煉。作為電商經濟的基礎設施,在中央力推“新基建”的大背景下,相信物流行業也將持續發展迭代,在變革與創新中加速行業內的優勝劣汰。

物流行業在經歷了幾年的戰略投資和股權并購之后,已經進入了競爭格局加劇調整的時期,此時也正是投資人彌補短板、擴張版圖的良好時機。

本文以金杜在物流地產投資并購項目中的經驗為基礎,從投資物流地產的角度,重點對物流地產項目中需要特別關注的幾項法律問題進行簡要的分析。

作者丨金杜律師事務所:樊榮(合伙人) 陳樺 劉蕭嘉 靳行

前 言

2020年4月8日零點,武漢地標江漢關的鐘聲響徹兩江四岸,在經歷了76天的戰疫洗禮之后,武漢迎來了重啟,新冠病毒疫情的防控狀況在我國也進入了一個新的階段。

回望這段特殊時期中處于封城或居家隔離狀態的生活狀態,物流行業,作為保證社會運轉的重要行業之一,在特殊時期逆行而上。順豐、京東、菜鳥等幾家大型物流企業挺身而出,在疫情期間持續運轉,為維持疫情前線的日常生活以及醫療防疫物資的輸送發揮了重要作用。

國內多家物流企業也基本領先社會其他行業先行復工,為商企的復工復產和社會的正常運行提供了便利環境。

新冠疫情對各國的基礎設施是一場嚴肅的考驗,對于物流行業也是一次真金淬煉。作為電商經濟的基礎設施,在中央力推“新基建”的大背景下,相信物流行業也將持續發展迭代,在變革與創新中加速行業內的優勝劣汰。

本文將以金杜在物流地產投資并購項目中的經驗為基礎,從投資物流地產的角度,重點對物流地產項目中需要特別關注的幾項法律問題進行簡要的分析。

01

土地用途問題:工業用地 or 倉儲用地?

由于物流項目的特殊性,建設物流項目的選址尤為重要,因此投資人在接觸物流項目時首要關注的便是項目的土地。土地的位置、性質、用途、面積等均是開發商和投資人需要考量的因素,其中,土地的用途容易被輕視甚至忽略。

比較常見的一個誤區是實踐中有很多物流項目是利用工業用地開發的,而細究國家標準《土地利用現狀分類》,物流倉儲設施、配送中心、轉運中心等項目均應當使用倉儲用地。一直以來,倉儲用地供不應求的情況都較為常見。

在我們接觸過的項目中,較早期時有很多的物流項目是在工業用地而非在倉儲用地上進行開發的。其背后的原因跟城市規劃過程中直接被劃定為倉儲用地的土地面積較少,且政府對于倉儲用地的稅收有諸多考量等因素有關。

對于土地用途的界定,嚴格意義上來講,倉儲用地不但不可被歸為工業用地的項下,其二者實屬并列平級的關系。

根據國土資源部組織修訂于2017年11月1日發布的國家標準《土地利用現狀分類》,工業用地(0601)和倉儲用地(0604)二者同屬于工礦倉儲用地(一級類別)下的二級類別;住建部于2012年1月1日發布的《城市用地分類與規劃建設用地標準》中同樣將工業用地和物流倉儲用地并列分類為兩種用地大類。

同時,自然資源部官方網站中土地利用管理司的官方答復中載明,工業用地、倉儲用地同為二級地類,屬于不同用途,如需將倉儲用地調整為工業用地屬于土地用途變更。

根據上述規定,倉儲用地和工業用地屬于兩種不同的用地分類,用途也完全不同,因此,現實中部分物流企業或開發商在工業用地上建設開發物流項目是存在法律瑕疵的。

嚴格意義上講,這種操作需要申請變更土地用途。根據《土地管理法》第五十六條規定,“建設單位使用國有土地的,應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規定使用土地;確需改變該幅土地建設用途的,應當經有關人民政府自然資源主管部門同意,報原批準用地的人民政府批準!比缥窗凑张鷾实耐恋赜猛臼褂猛恋,根據《土地管理法》第八十一條的規定,土地將存在被收回和處以罰款的風險。

對于投資人來說,如果擬投資的物流項目用地確實并非倉儲用地,投資人應當盡早與當地政府部門溝通,了解變更土地用途的可能性以及相關成本。

根據我們的經驗,成功變更土地用途的案例極少,且如果一旦選擇申請變更土地用途,將會需要耗費較長的時間。

在投資人希望盡快完成項目交割的情況下,建議投資人促使賣方協調國土、規劃等政府部門,取得相關部門在項目用地上開發建設經營物流項目的同意函件(或豁免函/安慰函),同時在交易文件中要求賣方就此問題提供針對性的承諾和相關賠償,從而降低投資項目的法律風險和商業風險。

如果擬投資的物流項目尚在早期開發階段,可以要求開發商在報規報建的相關文件中盡量體現倉儲、廠房、倉庫等建筑和設施的內容,并在設計上達到相關設計標準。

在一些個別的案例中,我們也見過項目的土地用途一開始是工業用地,后期在辦理不動產權證書時,雖然土地用途仍然為“工業”,但對于物業的用途增加了“物流”或“倉儲”的功能。

02

變相減免土地出讓金 – 政府的承諾是否可以兌現?

投資協議(又稱合作協議、入園協議、引進合同等)對于物流項目來說是一份較為關鍵的文件。

通常情況下,在拿到項目之前,當地政府主管機關會與開發商就該物流項目的土地出讓、用地規劃指標、投資開發、運營、轉讓等各環節的相關內容簽署一份投資協議,一方面明確開發商開發本項目所需要達到的投資強度、投產時間、納稅貢獻等,另一方面政府也會根據開發商對項目的特定需求給予一定的支持,如土地條件、項目補貼和稅收優惠政策等。

從保護投資人權益的角度出發,投資人應當從法律和財務等方面了解開發商是否已經按約定開發項目,項目是否已達標,同時需要關注政府提供的項目補貼、扶持和優惠政策是否已經兌現。

在早期的項目中,政府可能會在招商引資過程中向投資人承諾提供一定的項目補貼或稅收優惠,但根據下表各項法律法規和其他規范性文件所規定的內容,如果政府的類似承諾實質上是在變相減免土地出讓金,該等承諾在履行上將存在一定的風險。

根據《合同法》第五十二條,違反法律、行政法規的強制性規定的合同存在被認定為無效的風險。

在司法實踐中,部分法院援引了上述《房地產管理法》第十九條(同時援引其他規范性文件)認定相關條款(或合同)無效,我們認為,《房地產管理法》屬于全國人大常委會制定的法律,因違反《房地產管理法》第十九條觸發《合同法》第五十二條從而導致相關條款被認定為無效,不應存在較大的爭議。

然而,由于《房地產管理法》第十九條的規定較為概括,針對“變相減免土地出讓金”的行為援引該條款明顯不如援引上表中其他的規范性文件直接,所以在類似的案例中我們看到很多對于《關于加強國有土地資產管理的通知》、《關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》和《國有土地使用權出讓收支管理辦法》的援引。

但是,部分法院在認定這幾份文件是否屬于效力性強制性規定這一點上存在著分歧,這直接導致有的法院因認定該等規范屬于強制性規定而作出了相關條款(或合同)無效的判決,也有的法院認為該等規范不屬于強制性規定,相關條款(或合同)不存在《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形。

從保護投資人利益的角度,如果發現項目原開發商與政府之間簽訂的協議涉及土地出讓金減免或返還條款的,首先應當了解項目公司是否已經全額收到該等款項,如果已收到且在項目持續運營良好的狀態下,我們理解政府援引相關規定而主動要求項目公司返還該等款項的風險較低。

但從保護投資人利益的角度出發并綜合談判情況考慮,可以視情況要求賣方在交易文件中做出承諾,如果項目公司實際享受的土地出讓金減免部分被依法追繳或被要求補繳,應由賣方作出相應的補償;如該等款項尚未支付,投資人應當協調開發商與政府溝通落實支付計劃并盡快完成支付,視情況要求賣方提供前述承諾,如果盡快支付的方案不可行,或需選擇對項目估值進行調整。

03

企業的投資強度/稅收貢獻未達標 – 怎么辦?

根據我們在工業/物流地產項目中的經驗,對于工業/物流項目,政府部門一般會要求投資人或項目公司就項目地塊開發建設的投資強度、稅收貢獻、年產值等作出書面承諾,并會約定相應的違約責任。

投資人應當結合對擬投資項目的實際開發建設需求以及經營預期,對將來該項目能否滿足政府要求予以評估,如評估結果顯示難以達到要求的,或者因合同條款的約定導致風險敞口較大無法測算違約金數額的,可以考慮促使賣方協調政府部門出具相應的豁免文件或安慰函(Comfort Letter),在一定程度上降低違約風險。

04

項目是否存在轉讓限制?

對于工業/物流地產項目,相比較于其他經營性房地產的轉讓,政府部門對于工業或物流房地產項目的轉讓(包括股權轉讓和資產轉讓)會持有較為謹慎態度;在很多城市,對于物流房地產項目的轉讓,會要求事先取得土地、規劃部門和/或工業園區管委會的批準。

例如在北京,根據《關于進一步加強研發、工業項目監管有關問題的通知》(京國土[2010]480)以及《關于進一步加強產業項目管理的通知》(市規劃國土發[2017]121號),對于規劃用途為工業的項目,在轉讓時應報市政府審批;2019年,《關于進一步完善已建成研發工業項目轉讓管理有關問題的通知》(京建發[2019]216號)對審批權限作出了調整:國務院、市政府批準設立的開發區、產業園區內的研發、工業項目,由所在園區的園區管理部門負責審核;其他研發、工業項目,由區政府確定行業主管部門負責審核。

又如在天津,《天津市工業用地招標拍賣掛牌出讓管理辦法》第十六條規定,轉讓國有土地使用權的,交易雙方在轉讓前應當經規劃和自然資源管理部門審核,符合法律法規規定條件的,準予轉讓;且該辦法在第二條中明確說明,該辦法所稱的工業用地包括倉儲用地。

在投資物流項目時,除關注土地出讓合同以及投資協議中是否存在限制轉讓條款,當地法規是否規定了轉讓審批程序,投資人也最好親自參與政府訪談,對所涉交易是否會涉及轉讓限制以及轉讓條件和審批程序進行落實,在明確前述情況后重新評估項目可行性。

如投資人決定繼續推進交易,建議盡早促使賣方協調政府各部門履行相關的批準手續,以避免造成項目公司的違約,繼而影響項目后續運營的合規性。

05

倉儲物流項目的消防安全

倉儲物流項目,因其行業特點需要高密度存儲不同類型的貨物,給消防安全帶來不小的挑戰。一旦發生火災,不僅將帶來嚴重的社會影響,企業本身也會遭受極大的經濟損失和難以估算的社會聲譽損失。

因此,項目在消防方面的合規性也是投資人需重點關注的一環。

◆ 消防設計與消防驗收

判斷項目的消防手續是否完備,需要了解項目是否取得消防設計審查合格意見(或備案)以及消防竣工驗收合格意見(或備案)。

根據《中華人民共和國消防法》,符合特定條件的建設工程需進行消防設計審查和消防驗收;未經消防設計審查或者審查不合格的,建設單位、施工單位不得施工,未經消防驗收或者消防驗收不合格的,項目禁止投入使用,違反相關規定將存在受到行政處罰的風險,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

具體來說,針對建設單位新建、擴建、改建的建設工程,如其符合《建設工程消防監督管理規定》第十三條、第十四條規定的項目類型,建設單位應當向公安機關消防機構申請消防設計審核,并在建設工程竣工后向出具消防設計審核意見的公安機關消防機構申請消防驗收;除之以外的建設工程項目,建設單位應當通過省級公安機關消防機構網站進行消防設計、竣工驗收消防備案,或者到公安機關消防機構業務受理場所進行消防設計、竣工驗收消防備案。

◆ 建筑設計防火規范

根據公安部發布的《倉庫防火安全管理規則》第五條,新建、擴建和改建的倉庫建筑設計,要符合國家《建筑設計防火規范》的有關規定,并經公安消防監督機構審核!督ㄖO計防火規范》按照倉庫儲存物品的火災危險程度分為甲、乙、丙、丁、戊五類,建筑物的耐火等級分為四級。根據建筑物層數、面積、功能分區和儲存物品的性質和危險性等不同因素,物流項目涉及的建筑物應當符合《建筑設計防火規范》中的相關標準以及其它有關標準。投資人可以結合其工程顧問對項目現場的核查情況,了解項目是否符合上述規范中規定的標準。

◆ 危險化學品

如果項目存放了易燃易爆的危險化學品,還需要重點關注危險化學品的生產、儲存、使用、經營和運輸是否嚴格遵守了《危險化學品安全管理條例》的各項規定,項目公司是否取得了相關的許可證,如危險化學品生產、經營、倉儲、運輸許可證等。

06

租賃合同的相關問題

對于經營型的物流倉儲項目來說,租賃收入占了其收入比例的絕大部分,租賃合同也是需要重點關注的合同類型。筆者在此簡要提示幾點與租賃合同相關的法律問題:

◆ 對承租人設置投資強度/稅收貢獻目標

在實踐中,我們注意到,有的投資協議在計算項目公司的投資強度和稅收貢獻是否達標時,會把項目公司二次招商引入的承租人的相關投資、年產值和稅收貢獻也計算在內。

這樣一來,對于項目的業主來說,在面對整租面積較大的大型租戶或者項目是單一租戶的情況時,會傾向于在租賃合同中約定,承租人也需要達到一定標準的年產值或稅收貢獻目標。

◆ 關于項目瑕疵的保護性條款

在項目存在合規性瑕疵的情況下,譬如項目并非是在倉儲物流用地上開發建設的“倉儲物流項目”,對于項目的業主和承租人來說,可以考慮在租賃合同中從保護業主/承租人的角度出發,設置一些保護性條款。

◆ 項目是否取得工程規劃許可證

物流項目與其他類型的房地產開發建設項目類似,對物業有特定要求的投資人會選擇在項目開發的早期與開發商簽訂租賃合同,如定制租賃合同。此時需要格外關注的是該項目是否已經取得工程規劃許可證,這直接影響了租賃合同的效力。根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同無效!

◆ 租賃合同對控制權變更(Change of Control)的約定

租賃合同中就項目轉讓(包括目標資產轉讓和項目公司股權轉讓)是否存在控制權變更條款,以及承租人是否放棄了其對租賃物業的優先購買權,都會影響投資人推進交易的方式。

07

冷鏈項目的特殊標準

冷鏈項目屬于物流項目中對于項目條件要求較高的一種。相對于普通物流項目涉及貨物的廣泛性,冷鏈項目主要針對的是部分食品、藥品、生物制品等。

由于冷鏈項目的特殊性對物流運輸的技術要求較高,尤其是涉及到食品醫藥安全等方面,國家在倉儲規范、運輸規范、作業人員資質等方面對于冷鏈項目的規范和標準也更高,且還在不斷完善發展的過程當中。

相關國家標準規范較為繁雜,同時各地也有出臺較為詳盡的指導性文件,本文不在此進行列舉。

結  語

物流行業在經歷了幾年的戰略投資和股權并購之后,已經進入了競爭格局加劇調整的時期,此時也正是投資人彌補短板、擴張版圖的良好時機。希望本文對于投資人完善自持物流項目和發掘優質物流項目有所助益。

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